El costo del despido.

Imagen de Anonymous

A las legalmente reguladas indemnizaciones por despido o antiguedad, agravadas o no por embarazo o casamiento, preaviso, integración mes de despido y multas de la ley 24.013 , se agrega la incertidumbre sobre si se incluyen en la remuneración ciertos beneficios que otorga el empleador como el uso del auto, el acceso a un gimnasio o el uso del celular.

Nota del diario La Nación .

La falta de criterio unánime para calcular la indemnización ante un despido viene generando un paulatino aumento en la cantidad de litigios y enfrenta a las empresas a la suba de costos.

Aunque no hay datos exactos de cuántos juicios laborales se inician exclusivamente por discrepancias en la liquidación de indemnización, fuentes consultadas coincidieron en que la tendencia es creciente en parte porque los ex empleados reclaman que los beneficios no remunerativos sean tomados como parte del salario. "De 10 casos que estarían en condiciones de reclamar, ocho o nueve lo hacen", explica José María Llano, socio de Marval O'Farrell & Mairal.

Gimnasio, cochera, celular, seguro, prepaga, gastos de representación, son algunos de las prestaciones complementarias en juego. "Cada vez hay más conflictividad por el tema de beneficios -confirma Zoltan Rosenfeld, socio de la consultora Mercer-. Especialmente se reclama el auto y ahí entra la discusión de si es un beneficio o una herramienta de trabajo."

Durante un congreso de compensaciones y beneficios organizado recientemente por Forum, Llano dijo que antes de 2007 la jurisprudencia sobre el tema era contradictoria, pero que a partir de la derogación del sistema de tickets alimentarios (contemplados en dos incisos del artículo 103 bis de la ley de contrato de trabajo, LCT) se empezó a incrementar la tendencia a cuestionar los beneficios.

En los años siguientes, fallos de la Corte Suprema de Justicia y de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo consideraron que los tickets, las sumas no remunerativas pactadas convencionalmente y los montos no remunerativos dados por el Poder Ejecutivo revisten naturaleza salarial. "La tendencia es ir hacia una postura en la que todo beneficio económico es remuneración", resumió Llano.

Actualmente, la mayoría de las empresas no considera estas prestaciones como salario aunque los jueces sí. Esta situación incrementa los costos laborales toda vez que el cálculo de la indemnización está atado a la antigüedad del trabajador y, obviamente, a lo que percibe como salario. Pues aquí radica el asunto: ¿qué se toma como salario?

La norma que regula la indemnización por antigüedad o despido es el artículo 245 de la ley de contrato de trabajo (LCT). El cálculo se basa en tres parámetros: la cantidad de años de servicio, la fórmula -que es un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual (Mrmnh) devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor- y el tope del convenio aplicable.

El segundo punto es el que genera más polémica. En el caso en que el empleado tiene una remuneración fija mensual el Mrmnh es claro, pero el cálculo se complica cuando se percibe remuneración variable y bonos. "Si bien en el pasado la tendencia era sacar un promedio del salario de los últimos seis o doce meses, en la Capital Federal rige un fallo plenario (resolución que toma una cámara judicial para unificar criterios y es de aplicación obligatoria) que resolvió que no hay que promediar remuneraciones variables, sino tomar la mejor remuneración de los últimos 12 meses", explicó Llano.

En cuanto a los bonos, en noviembre de 2009 se llegó a un plenario en el marco de la causa Tulosai contra BCRA en el que se determinó que no corresponde incluir en la base salarial la parte proporcional del sueldo anual complementario "en la medida que se comunique al empleado y sujeta a una evolución de desempeño y que no haya fraude laboral", según explica Llano. El fraude laboral, más allá de pagos en negro, se da en el caso de un empleado con un salario muy bajo y un bono anual muy alto, ya que se considera que hay una partición fraudulenta realizada con la intención de que al momento de la desvinculación no se calcule el bono.

Distintas soluciones

Este plenario tiene validez en la ciudad de Buenos Aires, donde se dirimen la mayoría de estos juicios, pero es diferente en algunas provincias, como Buenos Aires. El criterio de la Corte Suprema provincial es incluir la doceava parte del bonus y también el aguinaldo.

También es cuestionada la aplicación del tope indemnizatorio. "En 2004, en el fallo del caso Vizzoti, la Corte Suprema consideró inconstitucional en ese caso aplicar el tope por afectar el derecho de propiedad y la protección contra el despido arbitrario", dice Carlos María Del Bono, socio del estudio Severgnini, Robiola, Grinberg & Larrechea. El tribunal falló que ese tope no era una protección efectiva contra el despido y determinó que cuando afecta en más del 33% a la Mrmnh hay que aplicar un tope del 67 por ciento.

A partir de entonces, cuando la quita implica más del 33% de la base salarial es habitual que el caso llegue a sede judicial. El artículo 245 sigue vigente y Del Bono comenta: "En estos años hubo tiempo más que suficiente para reformarlo, máxime cuando la interpretación viene de la Corte Suprema. Todo apunta a sustentar la litigiosidad". En cuanto a los topes, un proyecto legislativo del diputado del Frente para la Victoria Héctor Recalde propone eliminarlos, ya que "en la gran mayoría de los casos resulta confiscatoria".

Consultado sobre si las empresas se pueden proteger de los juicios de este tipo, Del Bono explica: "Se puede hacer cosmética, pero hoy todo es materia de litigio porque todo está en discusión. Para cada caso hay una solución especial según el tribunal que entienda en el asunto. No hay seguridad jurídica y nadie sabe a qué atenerse".

Por su parte, Llano dice que las compañías encuentran incongruencias en las autoridades. "Un convenio que las obliga a pagar una suma no remunerativa y un juez que les dice que es parte del salario. Se sienten desprotegidas por quienes deben clarificar o dictar normas", explica, y señala la necesidad de "regular los beneficios sociales y las prestaciones no remunerativas para evitar el vacío normativo de hoy".

BENEFICIOS

Conflicto

Quienes son despedidos reclaman que sus beneficios no remunerativos se incluyan en el cálculo de la indemnización.

Adicionales

En este ítem entran los bonus y las prestaciones complementarias como prepaga, auto de la compañía, celular, cochera y hasta el gimnasio.

VacÍo normativo

Hay diversidad de criterios respecto de cuándo los beneficios se cuentan como parte de la remuneración y cuándo no.

COMUNICAR O NO COMUNICAR, ÉSA ES LA CUESTIÓN

La tendencia a considerar los beneficios para la base salarial a partir de la que se hace el cálculo de la indemnización sitúa en veredas opuestas a las áreas de Recursos Humanos y de Legales. Mientras que la primera ve en los beneficios un potente factor de atracción y retención de personal en un escenario de falta de talento y gente calificada, los responsables de Legales tratan de anticipar un dolor de cabeza si una persona despedida decide litigar.

Algunos abogados corporativos cuestionan que Recursos Humanos comunique la composición de la remuneración total por escrito como estrategia para que el empleado pueda apreciarla. Depende de la política corporativa si es más ventajoso que la persona entienda bien su paquete de compensaciones y beneficios o anticiparse a un conflicto que tal vez nunca ocurra.